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別居は何年すれば離婚できる?不倫した場合の別居期間は?弁護士が解説します

別居を開始

離婚に向けて別居をしたものの、相手方が離婚に応じてくれない。

その上、相手方に不貞行為やDVといった離婚原因がありません。

離婚原因がなければ、相手方が離婚に応じなければ離婚することはできません。

そのような場合、別居を長期間続けることが離婚原因になるのか?

結論としては、ある程度長期に及べば離婚原因になり得ます。

今回のコラムでは、別居が離婚原因となるのかについて解説していきます。

離婚原因とは

離婚原因とは、離婚が認められるための理由です。

離婚原因は、民法770条1項で列記されています。

民法770条1項には,「夫婦の一方は,次に掲げる場合に限り,離婚の訴えを提起することができる。」と規定しています。

この条文で規定する離婚原因の内容は以下のとおりです。

1号 配偶者に不貞な行為があったとき。

2号 配偶者から悪意で遺棄されたとき。

3号 配偶者の生死が3年以上明らかでないとき。

4号 配偶者が強度の精神病にかかり,回復の見込みがないとき。

5号 その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。

長期にわたる別居は離婚原因か?

別居は離婚原因の1号から4号にはあたらない

先程、紹介しました離婚原因のうち、長期の別居は不貞行為に該当しないことは明らかです。

また、生活費を支払っているような場合には、別居それ自体が悪意の遺棄には該当することは通常考えにくいでしょう。

さらには、別居それ自体が、3号や4号の離婚原因にも該当しないことはわかりやすいと思います。

夫婦関係を継続し難い重大な事由といえるのか

長期の別居が、離婚原因の1号から4号に当たらないとすれば、最後の『その他婚姻を継続し難い重大な事由があるとき。』に該当するのかが問題となります。

婚姻を継続し難い重大な事由とは、夫婦の婚姻関係が破綻してしまい、回復の見込みが無い状況を指します。

夫婦が、別居を開始させた後、食事をしたり、買い物に行ったり、会話をしたりするなど、夫婦としての共同生活を送ることなく別居を長期間継続させることで、夫婦関係は破綻していると判断されます。

何年間の別居で離婚原因となるのか?

現在の法律では、離婚原因となる別居の年数は定められていません。

ただ、平成8年(1996年)に民法の一部を改正する法律案要綱において、離婚原因として『夫婦が5年以上継続して婚姻の本旨に反する別居をしているとき。』と定められました。

この法律案は採用されず民法の改正にまで至りませんでしたが、この改正案を踏まえて、離婚原因となる別居期間の目安は5年前後と考えられるようになりました。

また、裁判例では、4年以上の別居が継続し、その間、夫婦関係の修復をしようとする努力がなされた形跡がないようであれば、夫婦関係は破綻していると判断されることが多いでしょう。

なお、不貞行為等の有責行為がなく、別居期間が3年3か月であった事案において、妻の病気が治癒すれば、夫婦関係の改善も期待できるとして、夫婦関係の破綻を認めなかった裁判例があります(名古屋高等裁判所判決平20年4月8日)。

別居期間が1年〜2年の場合

あくまでも、この期間は目安にすぎませんが、別居期間が1年から2年程度であれば、別居自体は離婚原因にはなり難いと場合が多いでしょう。

しかし、たとえ別居期間が4年以上ではなく、短期であったとしても、同居期間も短く、同居期間よりも別居期間の方が長い場合には、婚姻関係の破綻が認定される余地はあります。

別居期間はあくまでも目安

先程解説しました別居期間はあくまでも目安です。

その他の様々な事情を考慮しながら婚姻関係が破綻しているかを判断していくことになります。

離婚を求める配偶者が不貞行為等の有責行為を行なっている場合には、別居期間が4年や5年に及んだとしても離婚できないことがほとんどでしょう。

そのため、別居期間が長期に及んだからといって、安易に離婚できるとは考えるべきではないでしょう。

考慮される事情とは?

別居期間が離婚原因となるかを判断するにあたっては、単純に別居期間の長さだけを見るわけではありません。

別居により婚姻関係が破綻しているかは、別居期間に加えて、同居期間の長さ、同居期間と別居期間の対比、別居中に関係修復に向けた努力がされたのか、夫婦の年齢や職業等の事情を踏まえながら検討します。

先程述べたように、別居期間が4年に満たない場合でも、同居期間を超えているのであれば、婚姻関係の破綻は認定される可能性はあります。

他方で、同居期間が20年、30年とかなり長期であれば、4〜5年の別居期間だけでは婚姻関係の破綻は認められない可能性はあります。

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別居の定義

そもそも別居とは?

離婚原因となり得る別居は、法律上具体的に定義されていません。

ただ、離婚原因となり得る別居を定義するとすれば、『婚姻の本旨に反する別居』と言うことができます。

つまり、婚姻の本旨は、夫婦が協力し合って夫婦の共同生活を送ることですが、そのような生活実態が無くなる別居が離婚原因になり得ます。

そのため、単身赴任を理由とした別居、介護や子供の通学を理由とする別居は、夫婦の協力関係は維持されているといえますから、離婚原因となる別居とは言えないでしょう。

家庭内別居も別居といえるのか?

本来の別居と家庭内別居

よくある相談として、家庭内別居の問題。

つまり、相手方と同居しつつも、夫婦の共同生活の実態がなくなっている状況を家庭内別居と呼びます。

通常の別居であれば、住民票や別居先の賃貸借契約書等によって別居の事実は証明することは比較的容易です。

家庭内別居は分かりにくい

他方、家庭内別居の場合、外観上、相手方と同居状態が続いています。

家庭内別居が離婚原因となる別居といえるためには、夫婦の共同生活の実態がなくなっていることを客観的な資料により証明する必要があります。

しかし、家庭内の生活実態を客観的資料によって証明することは容易くありません。

生活実態に関する資料を計画的に収集できているケースはほとんどありません。

また、何らかの方法により家庭内の生活実態を証明できたとしても、食事が別、寝室が別、会話がほとんど無いといった程度では離婚原因としての別居にはなりにくいでしょう。

有責配偶者による離婚請求

有責配偶者とは?

有責配偶者とは、自ら離婚原因を作り出した配偶者のことです。

例えば、不貞行為やDV等を行った配偶者は有責配偶者に該当します。

この有責配偶者が問題となる事案は、配偶者以外の人と不貞行為を行った配偶者が離婚を求めるケースがほとんどです。

有責配偶者の場合、別居期間が長期に及べば離婚できるのでしょうか。

有責配偶者による離婚請求は認められない

有責配偶者による離婚請求は原則として認められません。

なぜなら、有責配偶者は自ら夫婦関係を破綻させる離婚原因を作っています。

それにもかかわらず、有責配偶者による一方的な離婚請求を認めてしまうと、夫婦関係の破綻に責任がない相手方があまりにも酷です。

そのため、有責配偶者による離婚請求は信義誠実に反するとして原則として認められていません。

なお、この考え方であっても、有責配偶者による不貞行為等の有責行為によって夫婦関係が破綻していることに変わりはありません。

破綻している状態であっても、有責配偶者による離婚請求を認めることは不公平、不誠実なため、これを認めないという考えです。

有責配偶者の離婚請求が認められることも

ただ、有責配偶者による離婚請求は常に認められないわけではありません。

有責配偶者であっても離婚請求を認めても不公平・不誠実といえない場合には、有責配偶者による離婚請求も認められます。

最高裁判所で示された基準

もともと有責配偶者による離婚請求は認められていませんでした。

しかし、最高裁判所の判例により、一定の要件を満たす場合には、有責配偶者であっても離婚請求が認められるようになりました。

その要件は以下のとおりです。

①夫婦の別居が両当事者の年齢及び同居期間との対比において相当の長期間に及ぶこと

②夫婦に未成熟の子が存在しないこと

③相手方が離婚により精神的・社会的・経済的に極めて苛酷な状態におかれる等離婚請求を認容することが著しく社会正義に反するといえるような特段の事情が存在しないこと

これらの要件は全て満たすことまでは必要なく、それぞれの要件を総合的に考慮して離婚請求を認めることが信義に反しないかを判断します。

相当長期間の別居とは?

先程紹介した①の別居期間はどの程度必要なのか。

過去の先例を見ていくと、別居期間の長さだけでなく、相手方に対する生活費の支払いや財産分与等による手当が十分になされているか、子供が成人になっているかといった事情を加味しながら判断していることが分かります。

ただ、少なくとも、先ほど解説した5年前後の別居期間では離婚請求は認められにくいでしょう。

離婚を認めた事例

最高裁判所判決平2年11月8日

有責行為の種類

夫の不貞行為

期間

同居期間23年

別居期間8年

家族構成

夫52歳・妻55歳、長男は29歳、二男は24歳

内容

①夫は妻に対して、昭和61年頃までは月60万、その後は月35万、昭和63年5月からは月20万円の生活費を送金しており、そのほかに妻は月収6万円を得ている

②不動産を処分し税金等を引いた残金の半分(1億数千万円相当)を支払い、ローン残高は自分の取得分から支払うことを申し出ていること

等を理由に夫の離婚請求を認めました。

最高裁判所判決平成6年2月8日

有責行為の内容

夫の不貞行為

期間

同居期間15年

別居期間13年11か月

家族構成

夫56歳、妻54歳、子供4人のうち3人は成人、残り1人も高校2年生

内容

①昭和63年9月より婚姻費用として月17万円(ただし毎年7月は53万円,12月は65万円)の支払を命ずる家庭裁判所の審判が確定し,その後毎月15万円(毎年7月と12月は各40万円)を送金していること

②離婚給付として700万円の支払を提案していること

等を理由として離婚を認めました。

東京高等裁判所判決平成14年6月26日

有責行為の内容

夫の不貞行為

期間

婚姻期間約22年

別居期間6年

家族構成

夫婦、成人の子供2人

内容

① もともと会話の少ない意思の疎通か不十分な夫婦であったところ、夫の不貞行為や妻の不倫疑惑を理由に夫婦としての愛情を喪失して別居に至ったこと

②妻の外国人男性との交遊は、夫婦関係の悪化を促進させる要因となったこと

③妻は学校に勤務して相当の収入を得ていること

④夫は妻に対して、現在妻の居住する自宅建物を財産分与し、この建物に関するローンも支払続けるとの意向を表明していること

を理由に、夫の離婚請求を認めました。

大阪家庭裁判所判決平成26年6月27日

有責行為の内容

夫の不貞行為

期間

同居期間3年弱

別居11年8か月

家族構成

夫婦、13歳の長女

内容 

①別居期間が同居期間を大幅に超えているため、別居期間は相当長期間に及んでいること

②相手方である妻は医師

③ 夫は500万円の慰謝料支払を申し出ていること

④離婚問題の継続が長女の福祉に反すること

等を理由に夫の離婚請求を認めました。

離婚を認めなかった事例

最高裁判所判決平成元年3月28日

有責行為の内容

不貞行為

期間

同居期間約26年

別居期間8年余り

家族構成

夫婦、子供4人中、第4子が19歳で未成年

内容

別居期間は8年余であり、夫婦の年齢や同居期間を考慮すると、別居期間が相当の長期間に及んでいるものということはできず、その他本件離婚請求を認容すべき特段の事情も見当たらないとして、夫の離婚請求を認めませんでした。

最高裁判所判決平成16年11月18日

有責行為の内容

夫の不貞行為

期間

同居期間約6年7か月

別居期間約2年4か月

家族構成

夫婦、7歳の長男

内容

①夫婦の別居期間が約2年4か月であり、双方の年齢や約6年7か月という同居期間との対比において相当の長期間に及んでいるとはいえないこと、

②夫婦間に7歳の未成熟の子が存在すること、

③妻が、子宮内膜症にり患しているため就職して収入を得ることが困難であること

等を理由に夫の離婚請求を認めませんでした。

仙台高等裁判所判決平成25年12月26日

有責行為の内容

夫の不貞行為

期間

同居期間約18年6か月、

別居期間9年4か月

家族構成

夫(51歳)、妻(52歳)、長男(26歳)、長女(24歳)、二男(21歳)

内容

①妻がうつ病に罹患して思うように稼働できないこと

② 二男がまだ大学生で社会人となるには少なくとも1年以上を残していること

③ 別居期間が同居期間や各自の年齢に比して相当の長期間に及んでいるとまでは認められないこと

④夫が相当程度の収入を得ながら確定審判によって支払いを命ぜられた婚姻費用の支払いをせず、給与の差押えをされたこと

等を考慮して、夫の離婚請求を認めませんでした。

弁護士に相談しよう

別居期間が離婚原因となるか否かはケースバイケースです。

特に有責配偶者による離婚請求の場合、様々な事情を考慮しながら検討しなければなりません。

協議離婚が進まない場合には、調停手続や訴訟手続を進めなくてはなりません。

その場合、裁判手続の審理の長さも踏まえながら、離婚請求が認められるかを見通す必要があります。

ご自身の離婚請求が認められるかお悩みの場合、まずはお気軽にご相談ください。

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